Поставщик оплатил и получил товар в виде сертификатов на лицензии на ПО, техподдержку в 2020 г. (срок действия товара с 2020 по 2025 гг) для перепродажи.
Покупатель данный товар фактически получил и использует в 2020 г. При этом предлагает Поставщику оформить договорные отношения таким образом, чтобы оплатить авансом полученный товар в 2020 г., 2021 г., а факт его продажи (передачи права собственности) осуществить в 2022 г.
Вопросы:
1.Есть. Риск признания факта передачи товара безвозмездным пользованием между Поставщиком и Покупателем возникает в том случае, если Покупатель использует ПО в своей деятельности и есть доказательства такого использования. В части доказательств могут быть документы, свидетельствующие о факте покупки ПО и ТО для Покупателя, использование ключа авторизации ПО в 2020г., отчеты или общедоступная информация о текущем статусе лицензии на ПО, любые иные документы, подтверждающие использование.
Риски у Поставщика.
Расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходы, которые связаны с такой передачей, по общему правилу нельзя учесть при расчете налога на прибыль (п. 16 ст. 270 НК РФ). При безвозмездной передаче имущества стоимость переданного имущества и затраты, связанные с такой передачей, по общему правилу не должны учитываться ни в доходах, ни в расходах по налогу на прибыль (п. 16 ст. 270 НК РФ, Письмо Минфина России от 27.10.2015 N 03-07-11/61618).
Есть мнение, что можно учесть в расходах по налогу на прибыль суммы НДС, которые начислены в связи с безвозмездной передачей. Однако следовать этому мнению рискованно, поскольку Минфин России считает, что сумма начисленного НДС не учитывается в расходах на основании п. 16 ст. 270 НК РФ (Письма от 08.07.2019 N 03-03-06/3/50014, от 12.11.2018 N 03-07-11/81021, от 11.03.2010 N 03-03-06/1/123).
Риски у Покупателя.
Доход в виде безвозмездно полученного имущества включается в состав внереализационных доходов (п. 8 ст. 250 НК РФ). по его стоимости, которая равна наибольшей из следующих сумм (п. 8 ст. 250 НК РФ):
Информацию о стоимости безвозмездно полученного имущества нужно подтвердить документально или независимой оценкой (п. 8 ст. 250 НК РФ).
В нашем случае, косвенным подтверждением стоимости будет сумма авансовых платежей за 2020,2021гг.
2.Есть. Как было отмечено в п.1 подтвердить факт сокрытия выручки достаточно просто – документами, свидетельствующими о фактическом использовании Покупателем ПО и ТО.
3.Нет. Факт продажи должен быть оформлен в момент фактической передачи сертификатов на ПО и ТО. Дата реализации при этом определяется моментом передачи права собственности на товары (результаты выполненных работ, оказанных услуг) одним лицом для другого лица (другому лицу).
К примеру, переход права собственности при передаче товара от поставщика покупателю происходит на дату (п. 1 ст. 11 НК РФ, п. 1 ст. 223, п. 1 ст. 224 ГК РФ):
В договоре можно предусмотреть иной момент перехода права собственности (п. 1 ст. 223 ГК РФ).
Также следует обратить внимание на то, что использование Покупателем лицензионного программного обеспечения без договора может повлечь административную и уголовную ответственность.
К объектам авторских прав относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения. Исключительное право на использование произведения принадлежит его автору или правообладателю (п. 1 ст. 1259, ст. ст. 1261, 1270 ГК РФ). При этом ст. 1280 ГК РФ установлен перечень действий, которое лицо, правомерно использующее программу для ЭВМ, вправе осуществлять без разрешения автора и (или) иного правообладателя. Использование программного обеспечения без получения разрешения правообладателя в необходимых случаях и в установленном порядке влечет за собой предусмотренную законодательством РФ ответственность (п. 1 ст. 1229, п. 3 ст. 1237 ГК РФ).
Незаконное использование экземпляров программного обеспечения в целях извлечения дохода, если указанные экземпляры являются контрафактными либо на них указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода (за исключением недобросовестной конкуренции) влекут административную ответственность по ч. 1 ст. 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде:
Уголовной ответственности подлежат физические лица (ст. 19 УК РФ). За нарушение авторских и смежных прав предусмотрена уголовная ответственность по ст. 146 УК РФ.
Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере, наказываются штрафом в размере до 200 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо обязательными работами на срок до 480 часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок (ч. 2 ст. 146 УК РФ). В отдельный состав по ч. 3 ст. 146 УК РФ выделяется совершение указанного преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в особо крупном размере; лицом с использованием своего служебного положения, что наказывается принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до 500 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет или без такового.
Крупный размер имеет место в случае, если стоимость экземпляров произведений либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает 100 000 руб., а особо крупный размер - 1 000 000 руб. (примечание к ст. 146 УК РФ).
Незаконным считается умышленное использование программного обеспечения, осуществляемое с нарушением требований действующего законодательства РФ (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14).
Товар на момент продажи должен быть признан в учете Поставщика по правилам ПБУ.
4.Да. В налоговом учете организация решила воспользоваться разъяснениями Минфина РФ о том, что если из условий договора на приобретение неисключительных прав нельзя определить срок использования программы, то налогоплательщик самостоятельно определяет период списания расходов с учетом принципа равномерности (письма Минфина РФ от 18.03.2014 N 03-03-06/1/11743, от 18.03.2013 N 03-03-06/1/8161, от 07.11.2006 N 03-03-04/1/727) и учитывает расходы равномерно.
Как указал Минфин РФ в письме от 16.12.2011 N 03-03-06/1/829, если условиями лицензионного договора установлен срок использования программы для ЭВМ, приходящийся на несколько отчетных (налоговых) периодов, расходы признаются в налоговом учете равномерно в течение этих периодов.
Затраты на приобретение права на использование программы для ЭВМ по заключенному с правообладателем лицензионному договору включаются в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией (пп. 26 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ).
В бухгалтерском учете в течение 24 месяцев сумма единовременного платежа равномерно включается в состав расходов текущего периода (п. 18, абз. 3 п. 19 ПБУ 10/99, Инструкция по применению Плана счетов).
Также заметим, что в случае заключения договора с Покупателем в 2022 г., для целей налогового учета учитывать затраты на ПО и ТО в течение 2020 и 2021 гг. крайне опасно, поскольку доказать экономическую направленность таких затрат практически невозможно.
5.Маловероятно. Как было отмечено ранее, факт использования Покупателем программ и техобслуживания в 2020 и 2021 гг. достаточно легко доказать. Лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке.
В соответствии со ст. 1286 ГК РФ лицензионный договор может быть заключен в упрощенном порядке, который также является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде (пункт 2 статьи 434). Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной.
Признание недействительным договора, заключенного с 2022 г. не будет реальным, поскольку Покупатель фактически пользуется и ПО и ТО.5.Возможно. Из текста непонятно, какие именно программные продукты реализованы Покупателю, но чтобы операция освобождалась от НДС, программа для ЭВМ или база данных должна быть российской и должна значиться в специальном реестре (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ). Если в реестре сведений о ней нет, передача исключительных прав на программу (базу данных) и прав на ее использование не освобождается от НДС.
Освобождение от НДС не применяется и в случае, если передаваемые права на программы (базы данных) связаны с интернет-рекламой и торговлей и позволяют (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ):
Если программы не отвечают вышеназванным требованиям, их реализация с 2021г. подлежит обложению НДС.
Практикующий эксперт в области МСФО, финансов и аудита с 1997 года. Выпускница Финансового университета при Правительстве РФ. Имеет опыт подготовки и аудита отчетности по МСФО крупнейших российских компаний, в том числе топ-400 (ТК ТВЭЛ, АО «Росгеология», АО «АРМАДА» и др.), и компаний среднего бизнеса (ГК «Русгазинжиниринг», ГК «Плакарт» и т. д.). Квалификация подтверждена сертификатом АССА (Advanced Diploma), единым аттестатом аудитора. Автор многочисленных статей по МСФО в крупнейших изданиях («МСФО на практике», «Корпоративная финансовая отчетность»).
