В наш адрес от вас был направлен запрос на консультацию следующего содержания:
Нам необходима консультация по проекту агентского договора (во вложении).
Суть договора сводится к тому, что агент будет от своего имени, но за наш счет, продавать нашу технику третьим лицам.
Представленные документы:
1. Анализ договора на предмет наличия налоговых рисков и правильности указания в договоре документооборота (в том числе бухгалтерских документов) между принципалом и агентом.
Согласно п. 1.1. проекта Агентского договора Принципал (Компания) поручает, а Агент принимает на себя обязательства за вознаграждение осуществлять от своего имени, за счет Принципала поиск клиентов, подготавливать проекты договоров (контрактов, соглашений), совершать иные действия, способствующие заключению договоров поставки между Агентом и клиентами (третьими лицами, покупателями) по продаже оборудования (далее - «Оборудование»). Агент в рамках настоящего Договора также обязуется осуществлять контроль за выполнением клиентами условий, заключенных им договоров, в том числе контроль за выполнением обязательств по оплате поставленного Оборудования.
Согласно п. 1.3. Агент вправе заключать договоры поставки по цене не ниже минимальной отпускной (продажной) цены (далее также – «начальная цена» или «начальная стоимость»), которая указывается в спецификации к Договору. Агент обязуется уплатить Принципалу начальную стоимость Оборудования на условиях настоящего Договора, все суммы, полученные Принципалом сверх начальной цены, составляют вознаграждение Агента, согласно разделу 4 Договора.
Вывод:
Представленный агентский договор заключён по типу договора комиссии (агент действует от своего имени и за счет принципала) с участием агента в расчетах, вознаграждение удерживается из сумм, поступивших от покупателей путем зачета однородных взаимных требований.
Обоснование:
Согласно п.1 ст.1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
В силу ст.1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 или главой 51 настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора.
Документооборот.
В соответствии с п. 3.4. Договора в течение ____рабочих дней с даты ________ Принципал передает Агенту счет-фактуру, товарную накладную, выданные на имя Агента, копию сертификата соответствия, а также (в случае поставки в рассрочку) оригинал свидетельства о регистрации Оборудования, документа о прохождении технического осмотра и государственный регистрационный знак – исключительно в целях заключения договора поставки между Агентом и клиентом.
Согласно п. 3.5. Договора при заключении договора поставки между Агентом и клиентами, Агент от своего имени выставляет клиенту счет-фактуру и товарную накладную.
В силу п. 3.7. Договора Агент обязуется в течение 2 рабочих дней с даты подписания документов Агентом и клиентом, передать Принципалу заверенную копию подписанного Агентом и клиентом договора поставки, товарной накладной, акта приема-передачи оборудования, подписанной Агентом счёта – фактуры, выписанного в адрес клиента, а также передать Принципалу оригиналы документов, указанных в п. 3.8. настоящего Договора.
Оригинал ПТС /ПСМ передается Принципалом Агенту либо клиенту в течение двух недель после передачи Агентом, либо клиентом Принципалу заверенных копий документов, указанных в п. 3.7. Договора, при условии возврата Принципалу (в случае поставки в рассрочку) оригинала свидетельства о регистрации Оборудования, документа о прохождении технического осмотра и государственного регистрационного знака (п.3.8. Договора).
В соответствии с п. 6.1. Агент обязан в ходе исполнения настоящего Договора направлять Принципалу в 2-х экземплярах ежемесячные отчеты до 05 числа месяца, следующего за отчетным, в отношении каждой единицы Оборудования с описанием результатов проделанной работы, по форме Приложения №3 к Договору, отчет должен содержать сведения о сделках, заключенных во исполнение настоящего Договора.
Согласно п. 4.1. Агентского договора размер агентского вознаграждения по настоящему Договору составляет положительную разницу между ценой договора поставки с клиентом, заключенного Агентом, и начальной ценой Оборудования, переданного Агенту для продажи по настоящему Договору, указанной в спецификации, и включает все расходы, которые Агент понесет или может понести в связи с исполнением настоящего Договора, а также вознаграждение за делькредере.
Агент удерживает сумму агентского вознаграждения из поступивших от клиента денежных средств в оплату Оборудования по договору поставки, после того, как обязательства клиента по оплате будут исполнены в полном объеме, если иное не предусмотрено в спецификациях к настоящему Договору (п.4.2. Договора).
Таким образом между Сторонами составляются следующие документы:
В целом принятый документооборот правильно отражает хозяйственную деятельности между Сторонами Договора. Однако выявлены следующие замечания к форме и содержанию документов.
1. Отчет агента.
В Отчете агента (Приложение № 3) не приведен расчет агентского вознаграждения, не указана сумма вознаграждение, не выделена сумма делькредере.
Иной документ, на основании которого бы отражалась вознаграждение Агента, не составляется.
В отсутствие указания условия о размере вознаграждения за делькредере, данное условие считается не согласованным, что в свою очередь может повлечь риск переквалификации агентского договора в договор поставки.
Как следствие, налоговый орган может насчитать пени на НДС на получения авансов за товар от Покупателя, а также признания расходов на выплату Вознаграждения Агенту необоснованным.
Обоснование:
В соответствии с п. 1 ст. 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). При этом в соответствии с п. 1 ст. 991 ГК РФ комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также уплатить дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных договором комиссии.
Как видно из приведенных законоположений, делькредере представляет собой гражданско-правовое соглашение, предметом которого выступает принятие комиссионером за плату на себя ручательства перед комитентом за исполнение сделок, совершенных им с третьими лицами.
Договор комиссии может быть переквалифицирован в договор купли-продажи, если в нем, в частности, содержится условие о том, что комиссионер должен оплатить переданный ему товар независимо от того, реализован он или нет (п. 1 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85). Так, ВАС РФ указал, что согласно пункту 1 статьи 990 ГК РФ договор комиссии должен исполняться за счет комитента. Перечисление ему денежных средств до реализации товара свидетельствует о том, что договор исполняется за счет комиссионера. Это противоречит правовой природе посреднических отношений, поэтому такой договор не является договором комиссии.
Налоговые органы в разъяснениях исходят из следующего: условия агентского договора, предусматривающие перечисление агентом денег в адрес принципала до того, как они получены от покупателя по сделке, заключенной в рамках посредничества, свидетельствует о подмене договора купли-продажи между агентом и принципалом (п. 13.4 приложения к письму ФНС России от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@).
Однако Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа дал иное толкование такому условию агентского договора. В Постановлении от 13.09.2018 № Ф02-3636/2018 по делу № А19-18327/2017 судьи указали, что принципал вправе требовать от агента перечисления денег по заключенным сделкам (даже если они еще не получены от контрагентов) в том случае, когда по условиям договора агент принял на себя ручательство за исполнение этих сделок (п. 1 ст. 993 и ст. 1011 ГК РФ).
При этом судьи отметили, что агент отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение соответствующего обязательства именно с момента получения требования агента о перечислении стоимости реализованных агентом товаров (независимо от совершения соответствующей оплаты товара со стороны покупателя). Таким образом, подобное условие договора в рассматриваемой ситуации носит законный характер и не свидетельствует о мнимости сделки.
Этот риск усиливает условие п.3.2 Договора согласно которому Агент несет самостоятельно расходы для транспортировки, перевозки Оборудования и продажи техники клиенту, разрешения и допуски за свой счет, так как по своей конструкции Агент действует за счет Принципала.
Таким образом, переложение бремени расходов по исполнению агентского договора на агента, не соответствует характеру посреднического договора.
Поэтому этот пункт может служить дополнительным доводом для переквалификации договора в поставку.
Рекомендации:
По итогам закрытия сделки (получение оплаты от покупателей) необходимо составлять отдельный документ на вознаграждение агента (например, Акт оказанных услуг). Во избежание рисков переквалификации договора в поставку рекомендуем выделять сумму делькредере как ручательство агента за исполнение сделки.
Кроме того, агент в течение пяти календарных дней с момента утверждения (подписания) Акта оказанных услуг выставляет принципалу счет-фактуру на сумму своего вознаграждения, который регистрируется принципалом в книге покупок (п. 11 Правил ведения книги покупок, пп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ п. п. 1, 3 ст. 168, п. п. 1, 3 ст. 169 НК РФ).
2. Проверить положения договора в части регистрационных действий в ГИБДД и Гостехнадзоре: поскольку собственником техники остается Компания, то в ПСМ/ПТС передаточная надпись будет вноситься сразу на покупателя, не на агента. В этом случае нам надо быть уверенными, что у покупателя не будет проблем с постановкой техники на учет в органах, т.к. договор он будет предъявлять не с нами, а с агентом. Также, в акте приема-передачи будет указан агент, если техника не будет передаваться напрямую от нас покупателю. Акт также предъявляется при постановке техники на учет.
Можем или должны ли мы передавать технику напрямую клиенту с целью исключения у него возможных затруднений при регистрации техники, либо все-таки мы должны передавать ее сначала по акту агенту? Просьба в этой части дать рекомендации по формулировкам и документообороту применительно к регистрационным действиям в ГИБДД и Гостехнадзоре конечным покупателем.
Обоснование:
Порядок регистрации техники установлен Постановлением Правительства РФ от 21.09.2020 № 1507 "Об утверждении Правил государственной регистрации самоходных машин и других видов техники" .
В соответствии с пунктом 6 указанных Правил одними из документов, прилагаемых к заявлению о государственной регистрации техники являются документ, подтверждающий право собственности или иное законное основание владения и пользования техникой или основными компонентами и паспорт техники.
Вывод: таким образом в договоре купли в качестве продавца будет указан агент, а в ПТС в качестве владельца – третье лицо (принципал). В связи с чем, по формальным признакам, это может повлечь отказ в регистрации техники.
Рекомендации:
1. Вариант
Для минимизации рисков отказа в государственной регистрации рекомендуем прикладывать к документам на регистрацию заверенные копии агентского договора, спецификацию и документы на передачу техники.
2. Вариант
Оформлять агентский договор по типу договора поручения, то есть агент действует от имени и за счет принципала.
3. По возможности проконсультировать нас в отношении ставок для вознаграждения агента. Есть ли какие-то сложившиеся ставки на рынке, чтобы у нас не возникло налоговых рисков в части экономической обоснованности и, возможно, рисков в сфере антимонопольного законодательства.
1. Согласно п.4.1. Агентского договора Вознаграждение агента определяется как разница между ценой продажи и стоимостью, по которой Агент получает оборудование от принципала.
Обоснование:
В силу свободы гражданского договора (ст.421 ГК РФ) при заключении агентского договора стороны вправе самостоятельно сформулировать условие о размере вознаграждения агента. Размер вознаграждения можно определить разными способами (выплата вознаграждения в твердой сумме процент от сделки, как разницу между суммами сделки или иные способы расчета вознаграждения).
Если стороны решили установить вознаграждение в виде разницы между суммой сделки, указанной в договоре агентирования, и суммой сделки, заключенной во исполнение договора, такое условие можно сформулировать, если одновременно выполняются два требования:
Разница между ценой, указанной в агентском договоре, и ценой реализованного (приобретенного) товара будет составлять вознаграждение посредника. Следовательно, размер вознаграждения зависит от действий агента.
Вывод:
Указанный порядок формирования стоимости соответствует гражданскому законодательству РФ и условиям делового оборота.
По условиям агентского договора не принципал устанавливает размер вознаграждения агента, а размер вознаграждения зависит от заинтересованности агента в заключении сделки на более выгодных условиях.
Понятие ставка вознаграждения применяется, когда определен фиксированный размер либо процент от цены сделки, в вашем случае заранее определённую ставку в договоре не указана.
Существует следующая судебная практика по установлению размера агентского вознаграждения.
Так агентское вознаграждение не должно существенно превышает сумму совершенной им для принципала сделки (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.08.2006 N Ф04-5282/2006(25616-А03-8) по делу N А03-12872/05-15). Так, например, если сама сделка оценена в 100 000 руб., а размер вознаграждения в 1 000 000 млн., то это будет считаться экономически не обоснованной сделкой со всеми вытекающими.
Размер вознаграждения агента может быть ниже рыночного размера, и обжаловать его агентом будет невозможно, если судом будет установлено, что такие договорные отношения имеют длительный характер (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.06.2018 N Ф04-2266/2018 по делу N А45-32266/2017).
2. О порядке определения рыночных цен.
Согласно п.1.ст. 40 НК РФ если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.
Обращаем внимание, что риск со стороны налоговых органов, возникает в одной из следующих ситуаций (п.2 ст.40 НК РФ).
Под рыночной ценой сделки для целей налогового контроля может пониматься разная цена в зависимости от конкретной ситуации. Это может быть, как цена, определенная самим налогоплательщиком, так и цена, определенная налоговыми органами, или цена, определенная, например, по итогам биржевых торгов.
Основной инструмент проверки цен по сделкам - методы, закрепленные в НК РФ:
При применении методов анализируются сделки, сопоставимые со сделкой налогоплательщика, или отчетность сопоставимых организаций. Для их выявления используются общедоступные источники информации (информация о сопоставимых товарах других компаний, органы статистики и т.п.).
Однако учитывая уникальность отдельной категории оборудования Компании, определить среднюю ставку агентского вознаграждения исходя из данных статистики затруднительно.
Вывод: в случае если агент не является взаимозависимым лицом по отношению к вашей организации, то цена агентского вознаграждения, указанная в договоре будет являться рыночной, а, следовательно, претензии проверяющих исключены.
По поводу колебания цены также считаем риск низкий, так как по условиям агентского договора размер вознаграждения агента зависит от действий самого агента, является его предпринимательским риском. Однако рекомендуем отслеживать отклонения более 20 процентов в любую сторону по идентичному оборудованию в пределах непродолжительного времени.
2. Риск со стороны антимонопольных органов.
Что касается антимонопольного законодательства, то в данном случае необходимо исходить из того, является ли ваша компания-монополистом.
Общие правила признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим определены в ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Доминирующим признается такое положение на рынке, которое дает лицу (группе лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем рынке, и (или) устранять с этого рынка конкурентов, и (или) затруднять им доступ на рынок.
Доминирующим считается положение (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции):
Учитывая, что линейка продукции Компании является широкой, отдельная продукция является своего рода уникальной либо представлена на рынке небольшим количеством конкурентов, можно говорить о том, что Вы занимаете доминирующее положение на рынке Российской Федерации по отельной продукции.
Однако для того, чтобы делать окончательные выводы необходимо провести анализ рынка и установить долю объема продаж на рынке.
На наш взгляд, со стороны антимонопольных органов в отношении размера вознаграждения агента не возникает, так как фиксированной ставки в договоре не установлено, а зависит от деловой активности агента.
Риск для компании монополиста возникает при указании для агентов максимальной продажной цены для конечных потребителей.
Однако для более полного ответа надо изучать объем и рынок продаж.
Консультирование в области права, представительство в судах, прединвестиционное исследование при покупке бизнеса (Due diligence), правовая экспертиза. Опыт практической работы в реальном секторе (металлопрокат, золотодобыча, ресторанный бизнес), аудите и консалтинге более 15 лет.
Аттестованный аудитор (Минфин РФ), член СРО ААС, Участник Президентской программы подготовки управленческих кадров и международной стажировки Федерального министерства экономики и технологий Федеративной Республики Германия.
